Cadeaux d'affaires ... attention à ne pas aller trop loin !
Accorder à ses partenaires commerciaux des avantages ou des cadeaux est une pratique souvent utilisée pour promouvoir ses ventes.
Des dispositions légales en matière commerciale, fiscale et sociale encadrent ce procédé.
Explications !
- Avantages consentis à l'entreprise
Cette pratique est juridiquement assimilable à la pratique des ventes avec primes ou de gratuits, consistant à attribuer à l'acquéreur un autre objet gratuitement ou à des conditions avantageuses.
Cette pratique est licite entre professionnels, sous réserve du respect des règles relatives aux pratiques tarifaires et pratiques dites restrictives de concurrence (mention dans les contrats et sur facture, interdiction de la revente à perte, etc.).
- Avantages consentis aux dirigeants ou aux salariés
Afin d'encourager les ventes, la tentation peut être grande pour le fournisseur d'offrir des avantages aux dirigeants ou salariés de l'entreprise cliente.
Or cela peut être constitutif du délit de corruption sanctionné par l'article 445-1 du Code pénal (peine d'emprisonnement et/ou amende jusqu'à 375 000 euros) si cet avantage
► n'est pas en lien avec l'activité,
► que sa valeur est disproportionnée et
► qu'il vise à obtenir une contrepartie contraire aux usages et/ou obligations professionnels (volume de commandes allant au-delà du besoin réel du distributeur, mise en avant du produit démesuré par éviction des produits concurrents, etc.).
En outre, un avantage consenti à un dirigeant peut être constitutif d'abus de bien social. Le chef d'entreprise qui, de mauvaise foi, fait usage des biens ou du crédit de sa société qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé, peut être poursuivi au titre de cette infraction pénale (renonciation à négociation en contrepartie d'un avantage personnel).
Un arrêt très récent de la Cour de Cassation du 30 janvier 2019 est venu confirmer le risque pénal dans une affaire concernant l'achat de plus de 8 000 bouteille de champagne pour 132 000 euros...
Les sanctions encourues ne sont que de 5 ans d'emprisonnement (maximum) ; - 375.000 euros d'amende (maximum) ; mais également les peines complémentaires de faillite personnelle et l’interdiction de gérer si la société se retrouve en état de cessation des paiements et que les détournements d’actifs sont qualifiés de banqueroute.
- La requalification en avantage en nature
Les cadeaux offerts par un fournisseur aux salariés de son client sont un avantage en nature au sens du droit de la Sécurité sociale et doivent, à ce titre, entrer dans l'assiette des cotisations sociales.
Devant la généralisation de ces pratiques, cette règle, précédemment consacrée par la jurisprudence, a été expressément inscrite dans le code de la Sécurité Sociale par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2011.
Ainsi, dans la mesure où les salariés bénéficient d'un avantage en raison de leur appartenance à une entreprise cliente, cet avantage doit être qualifié d'avantage en nature et entrer dans l'assiette des cotisations sociales qui sont prélevées/acquittées sous la responsabilité de l'employeur.
Une exception a néanmoins été prévue lorsque le salarié exerce une activité commerciale ou qu'il est en lien direct avec la clientèle. Dans ce cas, aucune cotisation ni contribution sociale n'est due lorsque la gratification n'excède pas un certain montant (15 % du Smic mensuel). Ce dispositif est codifié à l'article L 242-1-4 du Code de la Sécurité Sociale
- Le régime fiscal
Selon les dispositions de l'article 39-5 du code général des impôts, les cadeaux constituent en principe des charges déductibles du résultat imposable de l'entreprise qui les offre.
Toutefois, ces dépenses peuvent être réintégrées dans les bénéfices imposables si elles sont excessives en proportion des bénéfices de l'entreprise et si la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise.
De plus, les cadeaux dont le montant est supérieur à 3 000 euros doivent figurer sur le relevé spécial des frais généraux de l'entreprise.
Par ailleurs, les cadeaux offerts de faible valeur, dont la valeur unitaire n'excède pas 69 euros TTC (montant revalorisé tout les 5 ans) par bénéficiaire et par an, ouvrent droit à déduction de la TVA lorsque la dépense est engagée dans l'intérêt de l'entreprise. Afin de gérer ces risques, les entreprises doivent définir des règles internes, via des chartes, par exemple, encadrant les actions promotionnelles.
- S'organiser !
Dans la détermination des avantages qui pourront être autorisés, tout sera en réalité question de proportion. Dès lors que les règles suivantes sont respectées, la pratique de promotion des ventes n'encourt pas de risque particulier:
- s'il n'y a pas d'intention d'obtenir une contrepartie particulière;
- si l'avantage est en rapport avec l'activité;
- s'il est d'un coût modéré et raisonnable;
- s'il n'y a aucune règle interne qui interdit au salarié du distributeur de l'accepter.
A titre d'exemple, les formations au produit, les événements de relations publiques de faible valeur, les invitations à des repas d'affaires et les cadeaux de faible valeur sont souvent autorisés par les chartes. Sont en revanche proscrites la remise d'argent, la prise en charge de frais de transport de proches et les invitations à des événements sans lien avec l'activité professionnelle.
Les entreprises mesurent de plus en plus ces enjeux notamment les groupes implantés à l'étranger (Allemagne, Grande-Bretagne, etc.) où les réglementations en matière de corruption sont plus strictement appliquées aux pratiques commerciales.
En les intégrant dans le règlement intérieur de l'entreprise, les chartes déontologiques peuvent devenir contraignantes et conduire en cas de non-respect à des sanctions internes.
Sans remettre en cause la pratique de la promotion des ventes, tout fournisseur doit, avant de réaliser de telles opérations, être en mesure d'en évaluer les risques, de définir les mesures d'encadrement et les conséquences sociales et fiscales.
(c) Philippe DUPORTAIL - Expert comptable Dunkerque
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