Circulaire du ministère du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle DRT n ° 90-18 du 30 octobre 1990
Circulaire du ministère du travail, de l'emploi et de la formation
professionnelle DRT n ° 90-18 du 30 octobre 1990 relative au contrat de travail
à durée déterminée et au travail temporaire - (BO/TR 90/24)
La croissance
du travail précaire au cours de ces dernières années, qui représente
aujourd'hui 7 % de l'emploi salarié contre 2,5 % en 1977, les formes parfois
abusives qu'a revêtues cet essor depuis la reprise économique, comme l'a montré
le rapport remis au Parlement en octobre 1989, rendaient nécessaire un
aménagement du régime juridique du contrat de travail à durée déterminée et du
travail temporaire.
Les conditions de recours au contrat de travail à
durée déterminée et à l'intérim, qui sont des formes d'emploi nécessaires pour
faire face à des situations particulières, qu'il s'agisse des absences, des
surcroîts momentanés d'activité ou bien encore des travaux temporaires par
nature, devaient être mieux définies afin que soit affirmée plus clairement la vocation
subsidiaire de ces formes d'emploi.
Parallèlement, il était nécessaire que le statut des
salariés précaires soit mieux protégé, voire enrichi.
C'est dans cet esprit qu'avait été prise la circulaire
du 26 décembre 1988 qui procédait à un rappel des grands principes régissant la
matière.
Si elle n'a pas été sans influence sur les
comportements, cette circulaire ne pouvait, à elle seule, remédier à cette
situation.
La loi n° 90-613 du 12 juillet 1990 favorisant la
stabilité de l'emploi par l'adaptation du régime des contrats précaires, qui
reprend l'essentiel des dispositions de l'accord des partenaires sociaux du 24
mars 1990 relatif aux contrats de travail à durée déterminée et au travail
temporaire, répond à cette double préoccupation de clarification des règles et
d'enrichissement du statut des intérimaires et des salariés sous contrat à
durée déterminée.
Comme l'affirment solennellement tant le préambule de
l'accord du 24 mars 1990 que l'article 1er de la loi du 12 juillet
1990, le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et
générale du contrat de travail.
Les dispositions de la loi qui précisent les cas et
les conditions dans lesquels il peut être recouru au contrat à durée déterminée
et au travail temporaire doivent avoir pour effet, aux termes de son article 1er
« de faire reculer la proportion d'emplois précaires en facilitant leur
transformation en emplois stables, sous contrat à durée indéterminée, et en
favorisant l'infléchissement des comportements de gestion vers des pratiques
d'adaptation interne fondées sur l'aménagement négocié de l'organisation du
travail ».
« Elles instituent au profit des salariés concernés
par ces formes d'emplois à caractère subsidiaire des mesures protectrices, sans
préjudice des améliorations pouvant être apportées à leur statut dans le cadre
de la négociation collective. »
La loi vise par ailleurs, dans un esprit de cohérence,
à prévenir un développement des formes de prêt de main-d'oeuvre et de
sous-traitance illicites. Ainsi, outre la disposition relative à l'action en
justice des syndicats, la mise en jeu de la responsabilité du donneur d'ordres,
aussi bien en matière de salaires et de charges sociales que pour ce qui
concerne les conditions de travail, lorsque le sous-traitant n'est qu'une façade,
est facilitée par une suppression de l'échappatoire trop commode que pouvait
constituer l'inscription au registre du commerce ou au répertoire des métiers ;
ces premières mesures appelant, sans doute, dans l'avenir, d'autres
initiatives.
Dans le souci d'assurer un meilleur suivi et contrôle
de l'application des règles qui régissent le contrat de travail à durée
déterminée et le travail temporaire, la présente circulaire reprend l'ensemble
des dispositions relatives à ces formes d'emploi telles qu'elles résultent de
la loi du 12 juillet 1990 complétée, sur certains points, par l'accord du 24
mars 1990.
Elle annule et remplace la circulaire DRT n° 21/88 du
26 décembre 1988.
1 Le recours au contrat de travail à
durée déterminée et au contrat de travail temporaire
Le contrat
de travail à durée déterminée ainsi que le contrat de travail temporaire ne
peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié
à l'activité normale et permanente de l'entreprise dans laquelle travaille le salarié
intéressé.
Sous réserve, notamment, des contrats de travail à
durée déterminée de l'article L 122-2 du Code du travail, qui obéissent à un
régime spécifique, les contrats de travail à durée déterminée et les contrats
de travail temporaire ne peuvent être conclus que pour l'exécution d'une tâche
précise et temporaire et seulement dans les cas prévus par la loi.
La loi n° 90-613 du 12 juillet 1990 prévoit trois
grands cas de recours au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de
travail temporaire :
·
- le
remplacement d'un salarié ;
·
- l'accroissement
temporaire de l'activité de l'entreprise ;
·
- l'exécution
de travaux temporaires par nature, c'est-à-dire correspondant à des emplois à
caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité, il
est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée
indéterminée.
Chacun de ces grands cas recouvre, aux termes de la
loi et de l'accord du 24 mars 1990, plusieurs hypothèses.
1.1Le remplacement d'un salarié
1.1.1Le remplacement d'un salarié
absent ou dont le contrat de travail est suspendu
1.1.1.1La personne remplacée
Il peut
s'agir de tout salarié de l'entreprise titulaire d'un contrat de travail à
durée indéterminée ou déterminée.
De même, le remplacement du chef d'entreprise ou de
son conjoint non salarié par un salarié embauché par contrat de travail à durée
déterminée ou par un intérimaire peut être admis.
1.1.1.2Les causes du remplacement
Toute absence
ou suspension du contrat de travail peut donner lieu à la conclusion d'un
contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, à
l'exception de la suspension résultant d'un conflit collectif du travail.
Il s'agit notamment :
·
- des
congés de toutes sortes (congés payés, congés pour événements familiaux, congé
de maternité, congé parental d'éducation, congé pour la création d'entreprise,
congé de formation, congé sabbatique, etc.) ;
·
- des
absences consécutives à la maladie ou à un accident ;
·
- du
départ pour accomplir le service national, que le contrat du salarié
accomplissant son service national soit suspendu par application d'une
disposition conventionnelle, ou rompu ; dans ce dernier cas, le salarié qui
manifeste sa volonté de reprendre son emploi dans le délai d'un mois à dater de
sa libération (à la date normale ou de manière anticipée) bénéficie d'un droit
à réintégration ;
·
- du
passage momentané d'un salarié d'un travail à temps plein à un travail à temps
partiel ; bien qu'il ne s'agisse pas réellement d'une absence, il convient
d'admettre qu'un salarié puisse être embauché par contrat de travail à durée
déterminée ou par contrat de travail temporaire pour assurer le complément
d'horaire pendant la période convenue.
1.1.1.3Les modalités du remplacement
Le
remplacement d'un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail
est suspendu peut intervenir avant le départ du salarié à remplacer, que le
contrat soit de date à date ou sans terme précis.
Si l'anticipation n'est pas limitée dans le temps par
les textes, cette « souplesse » ne doit pas cependant être utilisée au-delà du
temps qui est nécessaire à la transmission des instructions et à la mise au
courant du remplaçant.
Par ailleurs, aucune disposition légale n'interdit à
l'employeur qui conclut un contrat de date à date pour remplacer un salarié
absent ou dont le contrat de travail est suspendu de fixer le terme à une date
antérieure à la date prévue pour le retour du salarié absent (en ce sens Cass.
soc. 25 octobre 1989, SA S3P Personnel temporaire c/ Breton).
Un salarié absent ne peut toutefois être remplacé par
plusieurs salariés successifs embauchés par contrat de travail à durée
déterminée ou par contrat de travail temporaire, sauf s'il y a suspension du contrat
du salarié remplaçant, rupture anticipée due à son fait ou refus par celui-ci
du renouvellement de son contrat, auquel cas le recours à un autre salarié
recruté par contrat de travail à durée déterminée ou à un autre intérimaire est
possible.
En cas de nouvelle absence du salarié remplacé,
faisant suite immédiatement à une première absence, il peut être fait appel au
même salarié sans qu'il soit nécessaire d'établir un nouveau contrat si le
contrat initial a été conclu jusqu'au retour du salarié remplacé.
Un même salarié peut assurer successivement le
remplacement de plusieurs salariés absents, en étant lié par autant de contrats
successifs qu'il y a de salariés à remplacer.
Par ailleurs, il convient d'admettre la possibilité de
remplacer un salarié absent de son poste par un autre salarié de l'entreprise
et ainsi de suite et le dernier de la chaîne par un intérimaire ou un titulaire
d'un contrat de travail à durée déterminée dès lors que ce remplacement en
cascade résulte bien de l'absence d'un salarié de l'entreprise et se trouve
précisé dans le contrat.
Dans tous les cas d'absence ou de suspension du
contrat de travail, en cas de départ définitif du salarié remplacé, le contrat
doit se poursuivre jusqu'au terme prévu s'il a un terme précis.
Lorsque le contrat n'a pas de terme fixé avec
précision et que la durée minimale est expirée, le contrat cesse avec la
disparition de son objet.
Lorsque le contrat n'a pas de terme fixé avec
précision et que la durée minimale n'est pas expirée, le contrat doit se poursuivre
jusqu'à la date indiquée au titre de la durée minimale.
1.1.2Le remplacement d'un salarié
dont le départ définitif précède la suppression de son poste
Le recours à
un salarié embauché par contrat de travail à durée déterminée ou à un
intérimaire est possible pour pourvoir un poste de travail devenu vacant mais
temporairement maintenu dans l'attente par exemple d'un arrêt d'activité, d'un
changement de technique de production ou de matériels. Dans ces cas, le comité
d'entreprise aura été consulté préalablement au titre de l'article L 432-1 du
Code du travail sur la réorganisation envisagée.
Le remplacement d'un salarié dont le départ définitif
précède la suppression de son poste s'effectue dans les conditions suivantes :
·
- le
départ du salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée doit
être définitif et ce quel qu'en soit le motif ;
·
- la
suppression du poste doit intervenir dans un délai de vingt-quatre mois ;
·
- préalablement
au recrutement du salarié titulaire d'un contrat à durée déterminée ou d'un
intérimaire l'employeur doit procéder à la consultation du comité d'entreprise
ou à défaut des délégués du personnel (consultation au titre des articles L
122-1-1-1o , L 124-2-1-1° et de l'article 6 de l'accord du 24 mars
1990).
1.1.3Le remplacement d'un salarié
dans l'attente de l'entrée en service du salarié recruté par contrat de travail
à durée indéterminée
Il peut être
fait appel à un salarié embauché par contrat de travail à durée déterminée ou à
un intérimaire pour occuper le poste laissé vacant par un salarié titulaire
d'un contrat de travail à durée indéterminée ayant définitivement quitté
l'entreprise (licenciement, démission, départ à la retraite) ou ayant fait
l'objet d'une mutation définitive à l'intérieur de celle-ci, dans l'attente de
l'entrée en service effective d'un nouveau salarié sous contrat de travail à
durée indéterminée.
Un employeur ne peut embaucher un salarié par contrat
à durée déterminée ou faire appel à un intérimaire en invoquant le départ
imminent de son salarié sous contrat de travail à durée indéterminée.
Par ailleurs, le nouveau salarié permanent doit avoir
été pressenti voire recruté, mais il n'est pas immédiatement disponible
(préavis à exécuter, formation à suivre, convention de conversion en cours,
service national à terminer, etc.).
1.2L'accroissement temporaire de
l'activité de l'entreprise
Une
entreprise peut embaucher des salariés par contrat de travail à durée
déterminée ou faire appel à des intérimaires lorsqu'elle doit faire face à un
accroissement temporaire d'activité.
Par accroissement temporaire d'activité, il convient
d'entendre une augmentation temporaire de l'activité habituelle de
l'entreprise.
Relèvent également de ce cas de recours les situations
suivantes :
·
- survenance
dans l'entreprise, qu'il s'agisse de l'entrepreneur principal ou d'un
sous-traitant, d'une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance
nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement
exorbitants de ceux que l'entreprise utilise ordinairement, cette possibilité
étant subordonnée à la consultation préalable du comité d'entreprise ou, à
défaut, des délégués du personnel ;
·
- exécution
d'une tâche occasionnelle précisément définie et non durable, c'est-à-dire une
tâche ponctuelle qui ne relève pas de l'activité principale de l'entreprise
mais qui peut se reproduire (informatisation d'un service, action de formation
d'une catégorie de salariés, audit, etc.) ;
·
- travaux
urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents
imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du
matériel, des installations ou des bâtiments de l'entreprise présentant un
danger pour les personnes.
1.3Les travaux temporaires par
nature
Il s'agit
des activités saisonnières et de plusieurs autres activités pour l'exécution
desquelles il n'est pas d'usage de recourir au contrat de travail à durée
indéterminée.
1.3.1Les travaux saisonniers
Il s'agit de
travaux qui sont normalement appelés à se répéter chaque année, à date à peu
près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs, et
qui sont effectués pour le compte d'une entreprise exerçant des activités
obéissant aux mêmes variations.
La distinction entre le travail saisonnier et le simple
accroissement d'activité repose sur le caractère régulier, prévisible, cyclique
de la répétition de l'activité ou du travail en question.
Ainsi une entreprise, dont l'activité de vente se
poursuit sans interruption pendant toute l'année, qui voit sa demande augmenter
durant certaines périodes de l'année à la suite de campagnes publicitaires ou
promotionnelles (telles que le « blanc ») ne saurait à bon droit, pour faire
face à cette augmentation de la demande de la clientèle, conclure des contrats
saisonniers. Dans cette hypothèse, seuls des contrats pour le motif
d'accroissement temporaire d'activité peuvent être conclus.
Les branches d'activité où certains travaux ont un
caractère saisonnier sont surtout l'agriculture, les industries
agroalimentaires et le tourisme.
Dans l'agriculture et les industries agroalimentaires,
il s'agit principalement des travaux liés à la récolte (cueillette des fruits
et légumes, moisson, vendanges, etc.) et au conditionnement des produits ainsi
récoltés.
Dans le tourisme, les travaux saisonniers sont le fait
à la fois d'entreprises dont l'activité est étroitement liée aux saisons (par
exemple, centres de loisirs) et d'entreprises dont l'activité est simplement
accrue du fait de la saison (commerces des stations touristiques, hôtellerie,
entreprises de transport urbain des stations touristiques, etc.).
Les contrats de travail à durée déterminée conclus
pour des travaux saisonniers peuvent comporter une clause de reconduction pour
la saison suivante.
Par ailleurs, une convention ou un accord collectif
peut prévoir qu'un employeur ayant occupé un salarié dans un emploi à caractère
saisonnier doit lui proposer, sauf motif réel et sérieux, un emploi de même
nature pour la même saison de l'année suivante.
La convention ou l'accord doit alors fixer le délai
dans lequel cette proposition doit être faite au salarié et le montant de
l'indemnité qu'il perçoit s'il n'a pas reçu de proposition de réemploi.
1.3.2Les emplois pour lesquels il
est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée
indéterminée
Dans
certains secteurs d'activité dont la liste est fixée par décret et peut être
complétée, le cas échéant, par voie de convention ou d'accord collectif étendu,
il est possible de recourir à des contrats de travail à durée déterminée ou à
des contrats de travail temporaire pour pourvoir des emplois pour lesquels il
est d'usage constant de ne pas conclure de contrats de travail à durée
indéterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère temporaire de
ces emplois.
La portée juridique de cette liste fixée par décret
appelle les précisions suivantes.
En premier lieu, ce n'est pas le fait qu'un secteur
d'activité soit mentionné dans la liste qui fonde à lui seul le droit de
recourir au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de travail
temporaire.
C'est, conformément aux termes mêmes de la loi,
l'existence d'un usage constant, c'est-à-dire ancien, bien établi et par
conséquent admis comme tel dans la profession.
Le décret ne fait donc que reconnaître l'existence
d'un usage, dans certains secteurs d'activité, de ne pas recourir au contrat de
travail à durée indéterminée.
En second lieu, le seul fait que la liste mentionne
tel secteur d'activité ne signifie pas que tous les emplois offerts par ce
secteur peuvent donner lieu à la conclusion d'un contrat de travail à durée
déterminée ou d'un contrat de travail temporaire. Seuls les emplois de nature
temporaire autorisent la conclusion de tels contrats.
Les situations visées par le Code du travail peuvent
être illustrées par les exemples suivants :
·
- dans
le secteur de l'hôtellerie et de la restauration, s'il est d'usage de faire
appel aux « extras » dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée ou
de contrats de travail temporaire, il n'en est pas de même pour les personnes
affectées à des tâches administratives ou d'entretien présentant un caractère
permanent ;
·
- de
même, dans le secteur des spectacles, notamment dans les théâtres, s'il est
d'usage d'offrir un contrat de travail à durée déterminée aux acteurs, en
revanche les ouvreuses, par exemple, doivent être engagées sous le régime du
contrat de travail à durée indéterminée ;
·
- dans
les professions de l'enseignement, seuls les emplois qui correspondent à un
enseignement limité à une fraction d'année scolaire, ou à un enseignement non
permanent dans l'établissement, peuvent donner lieu à la conclusion de contrats
au titre des usages ; les enseignants qui sont recrutés pour toute la durée de
l'année scolaire et pour dispenser un enseignement entrant chaque année dans le
programme de l'établissement doivent l'être par contrat de travail à durée
indéterminée (en ce sens cour d'appel de Paris 2 juillet 1987 ; 28 février
1989).
Le secteur du bâtiment et des travaux publics ne figure
pas parmi les secteurs d'activité dans lesquels il est d'usage pour certains
emplois de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée, sauf
pour les chantiers à l'étranger. Il convient donc de considérer que les
contrats de travail pour la durée d'un chantier doivent, comme auparavant, être
conclus pour une durée indéterminée. Conformément à l'article L 321-12 du Code
du travail, la rupture de ces contrats de travail pour fin de chantier n'est
pas soumise à la procédure de licenciement pour motif économique ; en revanche,
ces contrats restent soumis aux dispositions générales régissant la résiliation
du contrat de travail à durée indéterminée.
1.4Les cas de recours spécifiques
1.4.1En matière de contrat de
travail à durée déterminée
Ces motifs
de recours, qui n'ont pas été modifiés, permettent la conclusion de contrats de
travail à durée déterminée dans les trois situations suivantes :
·
- lorsque
le contrat est conclu au titre des dispositions législatives et réglementaires
destinées à favoriser l'embauchage de certaines catégories de personnes sans
emploi ;
Il s'agit notamment des textes suivants :
o loi ° 84-130 du 24 février 1984
portant réforme de la formation professionnelle continue (contrat de
qualification, art. L 980-2 ; contrat d'adaptation, art. L 980-6) ;
o loi ° 89-905 du 19 décembre 1989
favorisant le retour à l'emploi et la lutte contre l'exclusion professionnelle
(contrat de retour à l'emploi, art. L 322-4-3 ; contrat emploi-solidarité, art.
L 322-4-8) ;
·
- lorsque
l'employeur s'engage à assurer un complément de formation professionnelle aux
salariés des catégories ci-après :
o candidats effectuant un stage en vue
d'accéder à un établissement d'enseignement (par exemple, élèves éducateurs
suivant un stage afin de préparer le concours d'entrée dans une école
d'éducateurs) ;
o élèves ou anciens élèves d'un
établissement d'enseignement effectuant un stage d'application (ce stage doit
être prévu dans le cycle d'études et lié aux études ou à l'obtention d'un
diplôme ou d'une spécialisation ; par exemple, stage professionnel pour
l'obtention du diplôme supérieur du notariat) ;
o étrangers venant en France pour
acquérir un complément de formation professionnelle ;
o bénéficiaires d'une aide financière
individuelle à la formation par la recherche, accordée soit directement, soit
par l'intermédiaire de l'entreprise ;
o salariés liés par un contrat de
rééducation professionnelle.
·
- à
l'issue du contrat d'apprentissage, lorsque l'apprenti doit accomplir son
service national dans le délai de moins d'un an après l'expiration du contrat
d'apprentissage.
1.4.2En matière de contrat de
travail temporaire
En
application de l'article L 124-21 du Code du travail, les entreprises de
travail temporaire peuvent conclure des contrats de mission-formation et
notamment embaucher des jeunes de seize à vingt-cinq ans dans le cadre de
contrats de mission-qualification (art. L 980-2) ou de contrats de
mission-adaptation (art. L 980-6).
1.5Les cas d'interdiction du recours
au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de travail temporaire
1.5.1L'interdiction absolue
En aucun
cas, il ne peut être conclu un contrat de travail à durée déterminée ou un
contrat de travail temporaire pour remplacer un salarié dont le contrat de
travail est suspendu par suite d'un conflit collectif du travail.
1.5.2Les interdictions relatives
Ces
interdictions sont dites relatives dans la mesure où elles font ou peuvent
faire l'objet de dérogations.
1.5.2.1L'interdiction d'embaucher un
salarié par contrat de travail à durée déterminée ou de faire appel à un
intérimaire à la suite d'un licenciement pour motif économique
La
suppression par la loi du 3 juillet 1986 et l'ordonnance du 11 août 1986 des
dispositions qui permettaient à l'autorité administrative de contrôler le
recours au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de travail
temporaire lorsqu'un licenciement pour motif économique était intervenu dans
l'entreprise au cours des douze mois précédents, a favorisé la substitution de
salariés précaires à des salariés permanents.
Pour éviter cet effet de substitution, les articles L
122-2-1 et L 124-2-7 du Code du travail édictent une interdiction temporaire de
recours au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de travail
temporaire après un licenciement pour motif économique.
La portée de l'interdiction :
·
- l'interdiction
de recourir au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de travail
temporaire après un licenciement économique n'est applicable que si le recours
est motivé par un accroissement temporaire de l'activité, y compris pour
l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne
relevant pas de l'activité normale de l'entreprise. Elle ne joue pas pour le
remplacement d'un salarié ou pour l'exécution de travaux temporaires par
nature.
·
- le
respect de cette interdiction s'impose au niveau de l'établissement et
non de l'entreprise ;
·
- cette
interdiction s'applique pendant les six mois qui suivent le
licenciement, le point de départ de cette période de six mois étant la date de
notification du licenciement au salarié concerné ;
·
- les
postes auxquels s'applique cette interdiction sont les postes concernés par
le licenciement.
Si le poste qu'occupait le ou les salariés licenciés ne
peut être isolé, il y a lieu d'admettre que sont ainsi visés les postes
nécessitant la même qualification professionnelle dans l'unité de travail à
laquelle était affecté le ou les salariés licenciés (atelier, chantier,
service, bureau).
Les exceptions à l'interdiction :
·
- l'interdiction
disparaît pour tout contrat conclu pour accroissement temporaire d'activité
lorsque la durée du contrat, non susceptible de renouvellement, n'excède pas
trois mois ;
·
- l'interdiction
n'est pas applicable par ailleurs et ce quelle que soit la durée du contrat,
lorsque celui-ci est lié à une commande exceptionnelle à l'exportation.
L'utilisation de l'une ou l'autre de ces dérogations
est subordonnée à l'information et à la consultation préalables du comité
d'entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel.
Les possibilités qui sont offertes à un employeur de
recourir au contrat de travail à durée déterminée ou au contrat de travail
temporaire après un licenciement économique ne l'exonèrent pas de l'obligation
de respecter la priorité de réembauchage prévue à l'article L 321-14 du Code du
travail dont bénéficient les salariés licenciés pour motif économique, auxquels
il peut être fait appel dans le cadre d'un contrat de travail à durée
déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, dans les conditions prévues
par les articles L 122-2-1 et L 124-2-7 précités.
1.5.2.2L'interdiction d'embaucher un
salarié par contrat de travail à durée déterminée ou de faire appel à un
intérimaire pour effectuer des travaux particulièrement dangereux
La loi ouvre
la possibilité aux pouvoirs publics d'interdire aux salariés embauchés par
contrat de travail à durée déterminée et aux intérimaires certains travaux
particulièrement dangereux.
Le nouvel article L 124-2-3 du Code du travail
maintient le principe selon lequel il ne peut être fait appel aux salariés des
entreprises de travail temporaire « pour certains des travaux dangereux qui
font l'objet d'une surveillance médicale spéciale au sens de la réglementation
relative à la médecine du travail » et qui figurent sur une liste établie par
arrêté du ministre du travail ou du ministre de l'agriculture.
La loi innove sur deux plans cependant :
·
- d'une
part, pour les intérimaires, le ministre du travail, ou celui de l'agriculture,
peut désormais interdire des travaux particulièrement dangereux ne figurant pas
sur les arrêtés du 11 juillet 1977 et, pour l'agriculture, du 11 mai 1982
fixant les listes des travaux nécessitant une surveillance médicale spéciale ;
·
- d'autre
part, le ministre du travail, ou celui de l'agriculture peut interdire des
travaux particulièrement dangereux aux salariés embauchés par contrat de
travail à durée déterminée.
L'extension de la possibilité d'interdiction de certains
travaux dangereux aux salariés titulaires d'un contrat de travail à durée
déterminée est justifiée par la relative similitude des conditions d'emploi de
ces travailleurs et des travailleurs intérimaires, qui permet d'affirmer que
les facteurs de risques propres au travail temporaire se retrouvent également
pour le contrat de travail à durée déterminée, ainsi que par la nécessité
d'éviter que l'interdiction faite aux intérimaires d'exercer certains travaux
ne conduise à augmenter le nombre des contrats de travail à durée déterminée
sur ces postes.
Un arrêté du 8 octobre 1990 reprenant les dispositions
de l'arrêté du 19 février 1985 pris en application de l'ancien article L
124-2-2 - devenu L 124-2-3 - et fixant la liste des travaux pour lesquels il ne
peut être fait appel aux salariés des entreprises de travail temporaire, a
étendu aux salariés embauchés par contrat de travail à durée déterminée la
liste des travaux interdits aux salariés des entreprises de travail temporaire.
Cet arrêté précise les conditions dans lesquelles le directeur départemental du
travail et de l'emploi peut autoriser des dérogations à ces interdictions. En
ce qui concerne le secteur agricole, qui fera l'objet d'un arrêté particulier,
la mise en oeuvre de la dérogation prévue par la loi relèvera du chef de
service départemental de l'inspection du travail, de l'emploi et de la
politique sociale agricoles. Ces textes feront l'objet, dès leur publication,
de nouvelles instructions.
2La durée des contrats
En principe,
le contrat de travail à durée déterminée et le contrat de travail temporaire
doivent comporter un terme fixé avec précision dès leur conclusion.
Dans certaines hypothèses, cependant, la date exacte
de fin de contrat peut être ignorée de l'entreprise lors de la passation du
contrat.
Dans ces hypothèses, le Code du travail permet la
conclusion de contrats de travail à durée déterminée et de contrats de travail
temporaire sans terme précis mais comportant une durée minimale.
C'est le cas lorsqu'il s'agit :
·
- de
remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;
·
- d'attendre
l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat de travail à
durée indéterminée ;
·
- de
pourvoir un emploi saisonnier ;
·
- de
pourvoir un emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir au
contrat de travail à durée indéterminée.
En tout état de cause, il est toujours possible en
matière de remplacement, de recourir à un contrat sans terme précis même pour
une absence dont la durée légale est connue d'avance (en ce sens Cass. soc. 9
juin 1988 Mme Challain c/ Mutuelle Générale des PTT).
2.1La durée maximale des contrats
2.1.1Les contrats à terme précis
En principe,
la durée maximale des contrats de travail à durée déterminée et des contrats de
travail temporaire conclus de date à date est de dix-huit mois, renouvellement
inclus.
Par dérogation à ce principe, cette durée est ramenée
à neuf mois dans les deux cas suivants :
·
- en
cas d'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat
de travail à durée indéterminée ;
·
- lorsque
l'objet du contrat consiste en la réalisation de travaux urgents nécessités par
des mesures de sécurité.
D'autre part, la durée maximale est portée à
vingt-quatre mois dans les trois hypothèses suivantes : en cas de remplacement
d'un salarié dont le départ définitif précède la suppression de son poste de
travail ;
·
- en
cas de survenance dans l'entreprise, qu'il s'agisse de l'entrepreneur principal
ou d'un sous-traitant, d'une commande exceptionnelle à l'exportation ; les
contrats conclus pour ce motif ne pouvant pas avoir une durée inférieure à six
mois ;
·
- lorsque
le contrat de travail est exécuté à l'étranger, et ce quel que soit le motif
pour lequel il est conclu. Par contrat exécuté à l'étranger, il convient
d'entendre un contrat exécuté en totalité à l'étranger mais qui peut donner
lieu cependant à une phase de préparation (information, formation) en France.
Par ailleurs, certains contrats, notamment des
contrats de travail à durée déterminée, qui sont obligatoirement conclus de
date à date, sont soumis à des durées spécifiques.
Il en est ainsi des contrats suivants :
·
- le
contrat de travail à durée déterminée conclu à l'issue du contrat
d'apprentissage, lorsque l'apprenti doit effectuer son service national dans un
délai de moins d'un an, lequel ne peut donc être qu'inférieur à un an ;
·
- le
contrat de travail à durée déterminé conclu au titre des mesures pour l'emploi
(art. L 122-2-1°) qui est soumis à des durées qui sont fixées par les
dispositions législatives et réglementaires qui en autorisent la conclusion ;
il s'agit du contrat de qualification (art. L 980-2 et suivants), du contrat
d'adaptation (art. L 980-6 et suivants), du contrat de retour à l'emploi (art.
L 322-4-2 et suivants) et du contrat emploi-solidarité (art. L 322-4-7 et
suivants) ;
·
- le
contrat de travail à durée déterminée conclu avec certaines catégories de
salariés en vue de leur permettre d'acquérir un complément de formation
professionnelle (art. L 122-2-2°) ;
·
- le
contrat de mission formation-qualification (art. L 980-2) et le contrat de
mission formation-adaptation (art. L 980-6).
2.1.2Les contrats sans terme précis
Les contrats
de travail à durée déterminée et les contrats de travail temporaire ne sont
soumis à aucune durée maximale lorsqu'ils sont conclus sans terme précis.
Ils doivent simplement comporter une durée minimale
qui est librement fixée par les parties.
Exemple : si un contrat de travail à durée déterminée est
conclu sans terme précis pour le motif de remplacement d'un salarié permanent
absent, le contrat doit comporter une durée minimale et il a alors pour terme
la fin de l'absence du salarié remplacé, quelle que soit la durée de celle-ci.
Par dérogation à ce principe, et conformément au 2° de
l'article 2 de l'accord du 24 mars 1990, un contrat de travail à durée
déterminée ou un contrat de travail temporaire qui est conclu, sans terme
précis, dans l'attente de l'arrivée d'un salarié recruté par contrat de travail
à durée indéterminée, ne peut avoir une durée supérieure à neuf mois.
2.2L'expiration du contrat
En principe,
lorsque le contrat comporte un terme précis, il cesse de plein droit à
l'échéance de ce terme, sous réserve, pour ce qui concerne le contrat de
travail à durée déterminée, des dispositions applicables aux salariés victimes
d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle et aux représentants
du personnel.
Le contrat sans terme précis cesse en principe au jour
de la fin de l'absence du salarié remplacé ou de la réalisation de l'objet pour
lequel il a été conclu. En cas de retour du salarié remplacé ou de réalisation
de l'objet du contrat avant l'expiration de la durée minimale, le contrat a
pour terme le dernier jour de la durée minimale.
Par ailleurs et sous réserve de la fraude à la loi qui
pourrait être relevée par le juge judiciaire, les dispositions des articles L
122-1-2 et L 124-2-2 du Code du travail ne font pas obstacle, lorsqu'un contrat
a été conclu sans terme précis pour le motif de remplacement d'un salarié absent,
à une rupture dudit contrat avant le retour du salarié remplacé, lorsque
l'entreprise procède à des mesures de réorganisation qui ont pour effet de
supprimer le besoin de remplacement, à la condition cependant que la durée
minimale prévue au contrat soit écoulée.
Enfin, pour ménager une certaine souplesse dans
l'utilisation du contrat de travail à durée déterminée et du contrat de travail
temporaire, il est possible :
·
- de
reporter le terme du contrat de travail à durée déterminée ou du contrat de travail
temporaire, mais uniquement lorsqu'il est conclu pour le motif de remplacement
d'un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;
·
- d'aménager
le terme du contrat, mais uniquement lorsqu'il s'agit d'un contrat de travail
temporaire.
2.2.1Le report du terme du contrat
En cas de
remplacement d'un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu,
que le contrat ait été conclu de date à date ou sans terme précis, le terme du
contrat peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où le salarié remplacé
reprend son emploi.
Le report du terme ne peut être utilisé qu'à la
condition que le salarié remplacé ait repris son emploi.
Il permet dès lors de prolonger le contrat du salarié
remplaçant au plus tard jusqu'au surlendemain du retour du salarié absent, afin
de permettre au salarié remplaçant, conformément à l'objet même du report du
terme, de transmettre au salarié qui retrouve son poste les instructions et
consignes nécessaires à la bonne marche de l'activité de l'entreprise.
Exemples :
Soit un contrat conclu du 1er octobre 1990
au 31 mars 1991 pour le motif de remplacement d'un salarié en congé de maladie.
Si le salarié remplacé a retrouvé son poste le 1 er avril 1991, le
terme du contrat du salarié remplaçant pourra être reporté jusqu'au 3 avril
1991.
De même, un contrat conclu le 1er octobre
1990 pour la durée de l'absence d'un salarié se terminera le 31 mars 1991 si le
salarié remplacé retrouve son poste le 1er avril de la même année.
Toutefois, le terme du contrat du salarié remplaçant pourra être reporté
jusqu'au 3 avril 1991.
En matière de travail temporaire, l'éventualité d'un
report du terme de la mission doit être prévue à la fois dans le contrat de
mise à disposition et dans le contrat de travail temporaire.
2.2.2L'aménagement du terme du
contrat de travail temporaire
En
application de l'article L 124-2-4 du Code du travail, le terme de la mission
prévu au contrat de travail temporaire ou fixé par avenant peut être aménagé
dans les conditions suivantes :
·
- le
terme peut être avancé d'un jour pour cinq jours de travail sans que cela
réduise la durée de la mission de plus de dix jours de travail ;
·
- le
terme peut être différé d'un jour pour cinq jours de travail dans la limite de
la durée maximale du contrat de mission ;
·
- pour
des missions inférieures à dix jours de travail, le terme peut être avancé ou
différé de deux jours.
L'éventualité d'un aménagement du terme de la mission
doit être prévue dans le contrat de mise à disposition.
L'entreprise de travail temporaire n'est pas tenue de
faire un avenant au contrat de mission en cas d'aménagement du terme. Elle doit
simplement mentionner cette éventualité dans le contrat initial.
Par ailleurs, il y a lieu de considérer que le contrat
de travail temporaire dont le terme a été aménagé ne peut faire l'objet d'un
renouvellement.
2.3Le renouvellement du contrat
Un contrat
conclu de date à date, qu'il s'agisse d'un contrat de travail à durée
déterminée ou d'un contrat de travail temporaire peut faire l'objet d'un
renouvellement.
Il peut être procédé à un renouvellement même si le
contrat ne prévoit pas dès sa conclusion cette possibilité.
Les conditions de renouvellement doivent être
stipulées dans le contrat ou faire l'objet d'un avenant soumis au salarié avant
le terme initialement prévu.
2.3.1Le renouvellement du contrat de
travail à durée déterminée
Le contrat
de travail à durée déterminée peut être renouvelé une fois pour une durée
déterminée qui, ajoutée à la durée initiale du contrat, ne peut excéder la
durée maximale qui est prévue par le Code du travail pour le motif qui a donné
lieu à sa conclusion.
Exemple : un contrat de travail à durée déterminée conclu
pour faire face à un accroissement temporaire d'activité dont la durée initiale
est de deux mois peut faire l'objet d'un renouvellement d'une durée de trois
mois.
Par dérogation à ce principe du renouvellement unique,
le contrat emploi-solidarité tel qu'il est prévu par les articles L 322-4-7 et
suivants du Code du travail peut être renouvelé deux fois, dans la limite de la
durée maximale fixée pour ce type de contrat.
2.3.2Le renouvellement du contrat de
travail temporaire
Comme le
contrat de travail à durée déterminée, le contrat de travail temporaire peut
faire l'objet d'un seul renouvellement pour une durée déterminée qui, ajoutée à
la durée initiale de la mission, ne peut excéder la durée maximale qui est
prévue par le Code du travail pour le motif qui a donné lieu à sa conclusion.
Lorsque le contrat de travail temporaire a été
renouvelé, il peut être procédé à l'issue de la période de renouvellement à un
aménagement du terme au sens de l'article L 124-2-4 du Code du travail ; dans
ce cas, les possibilités d'aménagement du terme du contrat doivent être
appréciées compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement compris.
2.4La rupture anticipée du contrat
Lorsque le
contrat a un terme certain, la rupture anticipée est facile à caractériser :
c'est la rupture du contrat avant le terme prévu et ce, même si l'objet du
contrat est réalisé avant cette échéance.
Il en est de même lorsque le terme est incertain, si
le contrat est rompu pendant la durée minimale prévue. Au-delà, de cette durée,
le caractère anticipé ou non de la rupture s'apprécie par rapport à la
réalisation de l'objet.
Le contrat de travail à durée déterminée et le contrat
de travail temporaire ne peuvent être rompus que pour faute grave ou force
majeure.
En cas de rupture anticipée du contrat par l'une ou
l'autre des parties, pour des motifs autres que la faute grave ou la force
majeure, la partie à qui la rupture cause un préjudice a droit à des
dommages-intérêts.
2.4.1La rupture anticipée du contrat
de travail à durée déterminée
Si la
rupture anticipée est à l'initiative de l'employeur, le salarié a droit à des
dommages-intérêts d'un montant au moins égal au montant des rémunérations
restant à échoir. En l'absence de contestation sérieuse, le salarié peut saisir
le juge des référés afin d'en obtenir le paiement immédiat, ou le bureau de
conciliation du conseil de prud'hommes pour obtenir une provision.
L'indemnité de fin de contrat doit être versée
indépendamment des dommages-intérêts pour rupture anticipée. Elle doit alors
être calculée sur la base des rémunérations totales et des dommages-intérêts
correspondant aux salaires non échus.
Si la rupture anticipée est à l'initiative du salarié,
le montant des dommages et intérêts auxquels peut prétendre l'employeur est
fixé par le juge en fonction du préjudice subi.
Lorsque la rupture du contrat est la conséquence d'un
refus par le salarié d'une modification substantielle de son contrat de travail
à durée déterminée, cette rupture est imputable à l'employeur, bien que le
salarié en ait pris l'initiative, ce qui ouvre droit pour ce dernier, en
l'absence de faute grave ou d'un cas de force majeure susceptible d'être
invoqué par l'employeur, aux dommages et intérêts prévus au deuxième alinéa de
l'article L 122-3-8 du Code du travail (en ce sens, Cass. soc. 21 octobre 1987,
M. Monnois c/ Buzzichelli ; 18 juillet 1988, Sté Cor'in c/ Mme
Rouy).
Les dispositions régissant la résiliation du contrat
de travail à durée déterminée sont d'ordre public.
Il en résulte notamment que toute clause résolutoire
de plein droit insérée dans un contrat de travail à durée déterminée doit être
réputée non écrite.
Par ailleurs, tout contrat de travail à durée
déterminée qui comporte une clause de résiliation réciproque doit être
considéré comme un contrat de travail à durée indéterminée (en ce sens Cass.
soc. 17 décembre 1987, Pierre c/ Aymard ; 22 décembre 1988, Cours privé
François Villon et autre c/ Brami).
2.4.2La rupture anticipée du contrat
de travail temporaire
Lorsque la
rupture anticipée est à l'initiative de l'entrepreneur de travail temporaire,
celui-ci doit proposer au salarié un nouveau contrat de travail prenant effet
dans un délai maximum de trois jours ouvrables - qui sont rémunérés - et d'une
durée au moins équivalente à celle qui restait à courir du contrat précédent.
En outre, le nouveau contrat ne peut comporter de
modifications substantielles pour ce qui concerne la qualification, la
rémunération, l'horaire de travail et le temps de transport.
Lorsque la durée du contrat restant à courir au moment
de la rupture anticipée est supérieure à quatre semaines, l'entreprise de
travail temporaire peut proposer à l'intérimaire jusqu'à trois contrats
successifs.
Si l'entreprise de travail temporaire est dans
l'incapacité de proposer un tel contrat à l'intérimaire, elle est tenue de lui
verser le montant de la rémunération restant à échoir jusqu'au terme du contrat
ainsi que l'indemnité de fin de mission.
En cas de rupture anticipée du contrat de travail
temporaire à l'initiative du salarié, l'entrepreneur de travail temporaire a
droit à des dommages-intérêts qui sont fixés par le juge en fonction du
préjudice subi.
2.5La suspension du contrat
Le contrat
de travail à durée déterminée et le contrat de travail temporaire peuvent être
suspendus dans les mêmes conditions que le contrat de travail à durée
indéterminée, notamment en cas d'accident du travail ou de maladie
professionnelle.
A cet égard, aucune disposition légale ou
réglementaire n'interdit l'insertion dans un contrat à durée déterminée ou dans
un contrat de travail temporaire d'une clause de suspension du contrat pendant
la durée de fermeture de l'entreprise - l'entreprise utilisatrice en matière
d'intérim - pour cause de congés payés.
En revanche, il est nécessaire que le contrat de
travail indique expressément au moment où il est conclu, que la prestation de
travail sera momentanément interrompue pendant la période de fermeture pour
congés payés, de manière que le salarié puisse se déterminer en toute
connaissance de cause.
La suspension du contrat ne fait pas obstacle à
l'échéance du terme.
Si le contrat est de date à date et que le terme prévu
survient pendant la période de suspension, le contrat prend fin à la date
prévue, sans être prolongé de la durée de la suspension. Dans le cas contraire,
le contrat reprend dès la fin de la suspension et se poursuit jusqu'à la
survenance du terme fixé au contrat.
Lorsque le contrat n'est pas de date à date, c'est la
réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu qui constitue le terme du
contrat. Si cet objet est réalisé pendant la période de suspension, le contrat
prend fin dès la réalisation de cet objet. Dans le cas contraire, le contrat
reprend dès la fin de la suspension et se poursuit jusqu'à la réalisation de
l'objet du contrat.
En cas de suspension d'un contrat de travail à durée
déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, l'entreprise a la possibilité
de recourir à un autre intérimaire ou à un autre salarié embauché par contrat
de travail à durée déterminée pendant le temps de cette suspension, sous
réserve cependant des dispositions des articles L 122-3 1° et L 124-2-3 1° du
Code du travail.
Il va de soi qu'un autre contrat de travail doit être
établi avec le nouveau salarié auquel il est fait appel. Conclu pour le motif
de remplacement, ce contrat peut comporter un terme fixé au plus tard à la date
de fin de la suspension du contrat initial ou prévoir une durée minimale au
plus égale à la durée prévue de la suspension.
En revanche en matière de travail temporaire,
l'entreprise de travail temporaire n'est pas tenue dans ce cas de conclure un
nouveau contrat de mise à disposition car il ne s'agit pas d'une nouvelle
mission.
2.6La succession de contrats
A
l'expiration de son contrat de travail à durée déterminée ou de son contrat de
travail temporaire, un salarié peut être embauché sans délai par contrat de
travail à durée indéterminée par l'entreprise dans laquelle il travaillait.
En revanche, au sein d'une même entreprise, le recours
à des contrats de travail à durée déterminée ou à des contrats de travail
temporaire successifs est strictement limité.
2.6.1La succession de contrats sur
un même poste de travail (art. L 122-3-11 et L 124-7)
Lorsqu'un contrat de travail à durée déterminée ou un
contrat de travail temporaire prend fin, il n'est pas possible de recourir pour
pourvoir le même poste de travail à un nouveau contrat de travail à durée
déterminée ou à un nouveau contrat de travail temporaire, avant l'expiration
d'une période égale au tiers de la durée du contrat, renouvellement inclus.
Il convient d'apprécier la notion d'identité de poste
de travail en fonction de la nature des travaux confiés au salarié.
Ainsi, si un salarié est amené dans le cadre de
contrats successifs à effectuer le même travail dans des lieux distincts,
l'employeur est tenu de respecter le délai de carence du tiers entre chacun
d'eux (en ce sens Cass. soc. 31 octobre 1989, Dorey c/ Sté Belleli SPA).
Lorsque le poste qu'occupait le salarié ne peut être
isolé, il y a lieu de se référer à l'ensemble des emplois nécessitant la même
qualification professionnelle dans l'unité de travail à laquelle était affecté
le salarié dont le contrat a pris fin (atelier, chantier, service, bureau).
Exemple : une entreprise fait appel à un intérimaire pour
faire face à un accroissement d'activité. Le poste A qui a été pourvu pendant
six mois par voie de contrat de travail temporaire ne peut faire l'objet d'un
nouveau contrat de travail temporaire (ou d'un contrat de travail à durée
déterminée) qu'à l'issue d'un délai de deux mois.
Exceptions
Le délai de carence du tiers ne joue pas dans les cas
suivants :
·
- nouvelle
absence du salarié remplacé ;
·
- travaux
urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
·
- emplois
saisonniers ;
·
- usages
;
·
- contrat
conclu au titre de la politique de l'emploi (contrat de travail à durée
déterminée de l'article L 122-2, contrat de qualification et contrat de
mission-formation-qualification de l'article L 980-2) ;
·
- rupture
anticipée du contrat du fait du salarié ;
·
- refus
par le salarié du renouvellement de son contrat pour la durée du contrat non
renouvelé.
Exemple : une entreprise embauche un salarié par contrat de
travail à durée déterminée pour remplacer un salarié absent ; deux jours après
avoir rejoint son poste de travail, ce dernier est à nouveau absent. Son poste
peut à nouveau, et sans délai, être pourvu par voie de contrat de travail à
durée déterminée (ou de contrat de travail temporaire).
La dérogation à la règle du délai de carence est
limitée à ces seuls cas.
Ainsi, la conclusion de contrats de travail à durée
déterminée ou de contrats de travail temporaire successifs sur un même poste de
travail n'est licite qu'à la condition que chacun des contrats en cause soit
conclu pour l'un des motifs permettant une telle succession (en ce sens, Cass.
soc. 16 juillet 1987, Othmani c/ Veschambre ; 20 octobre 1988, SARL
Constructions métalliques toulousaines c/ Mr Lopez).
2.6.2La succession de contrats avec
un même salarié (art. L 122-3-10)
Une
entreprise de travail temporaire peut conclure avec un même salarié des
contrats de travail temporaire successifs, sous réserve de respecter les
dispositions de l'article L 124-7 du Code du travail relatives au délai de
carence s'il s'agit du même poste de travail.
Différentes dispositions visent, en revanche, à
limiter la succession de contrats de travail à durée déterminée avec un même
salarié.
En premier lieu, l'article L 122-3-10 du Code du
travail précise que si la relation contractuelle se poursuit à l'issue du terme
d'un contrat de travail à durée déterminée, celui-ci devient un contrat de
travail à durée indéterminée. Ce principe n'empêche pas, pour autant, un
employeur de conclure un nouveau contrat de travail à durée déterminée après un
certain délai. Mais si le délai est bref, le juge pourra considérer qu'il y a
une volonté de fraude à la loi, et requalifier le contrat (en ce sens Paris 27
novembre 1986, SA La France). Par ailleurs, si la succession de contrats de
travail à durée déterminée avec un même salarié porte sur un même poste de
travail, il convient d'appliquer l'article L 122-3-11 du Code du travail
relatif au délai du tiers temps.
En second lieu, si dans certains cas (absence, travaux
saisonniers, usages, contrat de qualification de l'article L 980-2) un employeur
peut conclure avec le même salarié des contrats de travail à durée déterminée
successifs, le champ d'application de cette exception est limité à ces seuls
cas.
Ainsi, la conclusion de contrats de travail à durée
déterminée successifs avec un même salarié n'est licite qu'à la condition que
chacun des contrats en cause soit conclu pour l'un des motifs qui permettent
une telle succession (en ce sens arrêts précités Cass. soc. 16 juillet 1987 et
20 octobre 1988).
3L'établissement des contrats
3.1Le contrat de travail à durée
déterminée
Le contrat
de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la
définition précise de son motif ; à défaut, il est réputé conclu pour une durée
indéterminée.
La présomption de l'article L 122-3-1 du Code du
travail, qui est une présomption irréfragable, n'autorise donc pas l'employeur
à apporter la preuve contraire. Ainsi, le juge qui est saisi par un salarié,
dont le contrat n'a pas été établi par écrit ou qui ne comporte pas la
définition précise de son motif prononcera la requalification du contrat en
contrat de travail à durée indéterminée.
Par définition précise du motif du contrat, il
convient d'entendre non pas l'indication du cas qui autorise la conclusion du
contrat de travail à durée déterminée, mais toutes précisions permettant
d'apprécier la réalité du motif mentionné dans le contrat.
S'agissant par exemple d'un contrat conclu pour faire
face à un accroissement temporaire d'activité, il appartient à l'employeur de
bien indiquer les travaux ou les tâches à accomplir qui nécessitent cette
embauche supplémentaire.
Le contrat de travail à durée déterminée doit par
ailleurs comporter les autres mentions suivantes :
·
- le
nom et la qualification du salarié remplacé, s'il s'agit du remplacement d'un salarié
;
·
- la
date d'échéance du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement,
lorsque le contrat comporte un terme précis et la durée minimale du contrat,
dans le cas contraire ;
·
- la
désignation du poste de travail, en indiquant, le cas échéant, que ce poste
figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers,
pour la santé et la sécurité des salariés titulaires d'un contrat de travail à
durée déterminée, qui est établie par le chef d'établissement (cf. art. L 231-3-1)
ou, à défaut, de l'emploi occupé ou de la nature des activités auxquelles
participe le salarié embauché en vue de bénéficier d'un complément de formation
professionnelle ;
·
- l'intitulé
de la convention collective applicable ;
·
- la
durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
·
- le
montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris, s'il
en existe, les primes et accessoires de salaire ;
·
- le
nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas
échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.
Lorsqu'un salarié se prévaudra de l'absence ou de
l'inexactitude de l'une ou de plusieurs de ces mentions pour faire qualifier le
contrat de travail à durée indéterminée, la requalification sera laissée à
l'appréciation du juge qui se prononcera compte tenu des éléments qui pourront
lui avoir été communiqués.
Ainsi rédigé, le contrat de travail à durée déterminée
doit être transmis au salarié, au plus tard dans les deux jours qui suivent le
jour de l'embauche.
Par ailleurs, il convient d'admettre, en application
de la règle du parallélisme des formes, que l'exigence d'un écrit vaut
également en cas de modification d'un élément substantiel du contrat de travail
à durée déterminée (en ce sens Cass. soc. 20 mars 1990, Slimani c/ Etet).
3.2Le travail temporaire
3.2.1Le contrat de mise à
disposition (art. L 124-3)
Il est établi par écrit, pour chaque salarié, dans les
deux jours ouvrables qui suivent la mise à disposition.
L'absence d'écrit entraîne la nullité absolue du
contrat et le salarié en mission peut être considéré comme lié à l'utilisateur
par un contrat de travail à durée indéterminée.
Ce contrat comporte un certain nombre de mentions
obligatoires, notamment des informations qui justifient le recours par
l'utilisateur au travail temporaire.
Ainsi, pour des travaux urgents nécessités par des
mesures de sécurité, il convient d'indiquer la nature de ces travaux et de
justifier l'urgence (par exemple, la réparation de la toiture de l'usine).
S'il est fait appel à un intérimaire pour remplacer un
salarié, il faut indiquer le nom et la qualification du salarié remplacé.
Doivent également être portés au contrat :
·
- le
terme de la mission et les « souplesses » des articles L 124-2-4 et L 124-2-6
(deuxième alinéa) s'il en est fait usage ;
·
- les
caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir (par exemple :
horaires en 2 × 8, port de charges, produits employés, situation de l'atelier,
etc.) et l'indication, le cas échéant, que ce poste figure sur la liste des
postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé et la
sécurité des intérimaires, qui est établie par le chef d'établissement (cf.
art. L 231-3-1) ;
·
- la
qualification professionnelle exigée, le lieu de la mission et l'horaire ;
·
- le
montant de la rémunération avec ses différentes composantes, y compris les
éventuels primes et accessoires de salaires, qui serait perçu après période
d'essai par un salarié de l'entreprise utilisatrice ayant une qualification
équivalente et occupant le même poste de travail ;
·
- la
nature des équipements de protection individuelle que le salarié doit utiliser
et, le cas échéant, l'indication des équipements personnalisés (casques et
chaussures de sécurité) qui sont fournis par l'entreprise de travail
temporaire.
Le contrat de mise à disposition peut comporter
d'autres clauses, notamment une clause stipulant que pendant la mise à
disposition, l'utilisateur est le commettant du salarié intérimaire.
En revanche toute clause tendant à interdire
l'embauchage par l'utilisateur du salarié temporaire à l'issue de sa mission
est réputée non écrite.
Les indications portées au contrat de mise à
disposition sont données sous la responsabilité de l'utilisateur qui en détient
seul les éléments. Il s'ensuit que dans l'hypothèse où le contrat ne serait pas
conforme aux prescriptions légales (renseignements incomplets ou volontairement
inexacts), c'est l'utilisateur qui sera poursuivi sur la base de l'article L
152-2-2° b, la responsabilité pénale de l'entrepreneur de travail temporaire ne
pouvant être engagée qu'en cas de participation volontaire à la fraude.
3.2.2Le contrat de travail
temporaire (art. L 124-4)
Il doit être établi par écrit et adressé au salarié au
plus tard dans les deux jours ouvrables qui suivent sa mise à disposition.
Outre les clauses et mentions figurant obligatoirement
au contrat de mise à disposition, il doit contenir les autres clauses et
mentions suivantes :
·
- la
qualification de l'intérimaire ;
·
- les
modalités de sa rémunération, y compris celles de l'indemnité de fin de mission
; la période d'essai éventuelle ;
·
- une
clause indiquant que le rapatriement est à la charge de l'entreprise de travail
temporaire si la mission n'est pas effectuée en métropole ;
·
- le
nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l'organisme de
prévoyance dont relève l'entreprise de travail temporaire ;
·
- une
clause stipulant que l'embauche du salarié par l'utilisateur à l'issue de la
mission n'est pas interdite.
L'entrepreneur de travail temporaire est responsable
pénalement en cas de méconnaissance de ces dispositions et il lui appartient,
le cas échéant, d'exiger de l'utilisateur les précisions nécessaires à la
régularité du contrat (en ce sens, Cass. crim. 10 janvier 1986, M. Poutrel).
Le statut du salarié titulaire d'un
contrat de travail à durée déterminée et de l'intérimaire
Les salariés liés par un contrat de travail à durée déterminée ont les mêmes droits et les mêmes
obligations que ceux qui sont sous contrat de travail à durée indéterminée.
Toutefois, cet alignement n'est pas total :
·
- il ne
s'étend pas, d'une part, aux dispositions relatives à la rupture du contrat de
travail à durée indéterminée.
L'exception concerne les modalités de la rupture
(procédure de licenciement individuel ou collectif, motif, préavis, etc.) mais
non les obligations de l'employeur consécutives à la rupture du contrat, et
notamment la délivrance d'un certificat de travail.
Toutefois, lorsque le contrat de travail à durée
déterminée est rompu pour faute grave, l'employeur doit respecter la procédure
disciplinaire prévue à l'article L 122-41 et convoquer notamment le salarié à
un entretien préalable (en ce sens, Cass. soc. 5 mars 1987, Mlle
Gaud).
Subsiste également, pour les représentants du
personnel élus ou désignés, la procédure d'autorisation préalable dans les
conditions définies au livre IV du Code du travail (art. L 412-18 ; art. L
425-2 ; art. L 436-2) ;
·
- il ne
s'étend pas, d'autre part, aux dispositions législatives qui excluent
expressément les contrats de travail à durée déterminée de leur champ
d'application ; c'est notamment le cas de la loi de mensualisation du 19
janvier 1978 qui exclut les saisonniers du bénéfice de ses dispositions.
S'agissant des intérimaires le Code du travail les
fait bénéficier d'un ensemble de droits individuels et collectifs visant à leur
assurer une situation comparable à celle des salariés permanents de
l'entreprise utilisatrice.
Il convient de souligner, en effet, que s'ils ne sont
juridiquement liés qu'à l'entreprise de travail temporaire, ils sont régis,
pour ce qui concerne les conditions d'exécution du travail, lesquelles
comprennent la durée du travail, le travail de nuit, le repos hebdomadaire et
des jours fériés, l'hygiène et la sécurité ainsi que le travail des femmes, des
enfants et des jeunes travailleurs, par les mesures législatives,
réglementaires et conventionnelles qui sont applicables dans l'entreprise
utilisatrice.
De même, lorsque l'activité exercée nécessite une
surveillance médicale spéciale, les obligations correspondantes sont à la
charge de l'utilisateur. Dans le cas contraire, elles incombent à l'entreprise
de travail temporaire.
Ces différents droits, d'origine légale, sont complétés
par ceux qui découlent des accords qui ont été conclus dans la profession du
travail temporaire.
Sur le plan statutaire, les salariés titulaires d'un
contrat à durée déterminée et les intérimaires bénéficient ainsi de droits
identiques dans un certain nombre de domaines. C'est le cas par exemple en
matière de rémunération et de formation à la sécurité.
Chacune de ces catégories de salariés reste cependant
régie par des dispositions qui lui sont propres.
4.1Les dispositions communes aux
salariés embauchés par contrat à durée déterminée et aux intérimaires
4.1.1La rémunération
La
rémunération perçue par un salarié titulaire d'un contrat de travail à durée
déterminée ou par un intérimaire ne peut être inférieure au montant de la
rémunération que percevrait dans l'entreprise qui l'occupe, après période
d'essai, un salarié embauché par contrat de travail à durée indéterminée, de
qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions.
Par rémunération, il faut entendre, conformément à
l'article L 140-2 du Code du travail, le salaire ou traitement ordinaire de
base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés directement
ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison
de l'emploi de ce dernier.
Le principe d'égalité de rémunération ainsi défini ne
s'applique qu'aux éléments de rémunération qui s'attachent au poste de travail.
Ainsi, par exemple, lorsqu'une partie de la
rémunération est versée eu égard à l'ancienneté du salarié, le salarié
titulaire d'un contrat de travail à durée déterminée ou le salarié intérimaire
n'en bénéficie qu'à la condition de remplir lui-même cette condition
d'ancienneté.
Lorsqu'une réévaluation des salaires a lieu dans
l'entreprise, celle-ci doit être répercutée dans la rémunération du salarié en
cours de contrat à durée déterminée ou de mission.
4.1.2La formation à la sécurité
Tout salarié
sous contrat de travail à durée déterminée et tout intérimaire doit bénéficier
d'une formation en matière de sécurité dans les mêmes conditions que les
salariés permanents de l'entreprise. S'il est affecté à un poste de travail
inscrit sur la liste des postes présentant des risques particuliers pour ces
formes d'emploi prévue à l'article L 231-3-1 du Code du travail, il doit
recevoir une formation à la sécurité renforcée et bénéficier d'une information
et d'un accueil adaptés.
4.1.2.1La liste des postes de
travail présentant des risques particuliers pour la santé et la sécurité
Le chef
d'établissement doit dresser la liste des postes de travail présentant des
risques particuliers pour la santé et la sécurité des salariés sous contrat de
travail à durée déterminée ou des intérimaires compte tenu de la spécificité de
leur contrat de travail.
Il s'agit d'une liste de postes de travail présentant
des risques particuliers au sein d'une entreprise. Cette liste est établie par
le chef d'établissement après avis du comité d'hygiène, de sécurité et des
conditions de travail et du médecin du travail.
Si aucun des postes de travail de l'établissement ne
présente de risques particuliers pour la santé et la sécurité des salariés sous
contrat à durée déterminée ou des intérimaires compte tenu des spécificités de
leur contrat de travail, un état néant sera établi après avis du comité
d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et du médecin du travail.
La liste des postes de travail présentant des risques
particuliers pour la santé et la sécurité, le cas échéant, l'état néant,
doivent être transmis à l'inspecteur du travail.
Les travaux figurant sur la liste des travaux
interdits, prévue aux articles L 122-3 et L 124-2-3 du Code du travail n'ont
pas, par construction, à figurer sur cette liste.
Deux catégories de postes de travail paraissent devoir
figurer sur la liste établie par le chef d'établissement.
·
- Les
travaux habituellement reconnus dangereux et qui nécessitent une certaine
qualification (conduite d'engins, travaux de maintenance, travaux sur machines
dangereuses) ou les travaux exposant à certains risques (travaux en hauteur ;
produits chimiques tels que benzène, chlorure de vinyle ; substances telles que
l'amiante ; nuisances : bruit-niveau sonore supérieur à 85 dB (A) en moyenne
quotidienne ou niveau de crête supérieur à 135 dB-, vibrations).
·
- Parmi
ces travaux figurent ceux qui font l'objet d'une réglementation particulière,
ainsi :
o - certains des travaux soumis à
surveillance médicale spéciale (arrêté du 11 juillet 1977 et, pour
l'agriculture, arrêté du 11 mai 1982) ;
o - les travaux exposant à des
substances dangereuses étiquetées cancérogènes, mutagènes, tératogènes, etc.
Ces travaux devront normalement figurer sur la liste
de l'entreprise dans la mesure où les risques qu'ils induisent sont très
sensiblement accrus par la précarité des contrats de travail, la nouveauté du
poste de travail et le changement fréquent de poste de travail et/ou
d'entreprise... qui sont autant de handicaps à une appréhension suffisante par
le salarié des contraintes, en matière de santé et de sécurité, de son poste de
travail.
Par ailleurs, nombre de ces travaux créent des risques
à long terme pour la santé (agents cancérogènes, etc.) ou pour la descendance
des salariés (agents mutagènes, tératogènes, etc.) : il convient que ces
risques soient tout particulièrement expliqués aux salariés non permanents de
l'entreprise qui pourraient ne pas faire l'objet, après l'expiration de leur
contrat de travail, d'une surveillance médicale suffisamment adaptée, par
exemple faute d'une bonne connaissance par les employeurs successifs - ou par
les médecins du travail - des expositions antérieures du salarié à ces
produits.
Les travaux pour lesquels une formation particulière
est prévue par la réglementation : il en est ainsi des postes de caristes.
La liste de l'entreprise peut également être établie
après analyse des bilans d'hygiène et de sécurité présentés chaque année au
comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en application de
l'article L 236-4 du Code du travail.
Les postes de travail ayant été à l'origine d'un
accident du travail ou d'une maladie professionnelle, ou d'incidents répétés,
devraient figurer sur la liste.
Le chef d'établissement est responsable de
l'établissement de cette liste. Il doit cependant prendre l'avis du médecin du
travail, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou à
défaut des délégués du personnel.
Il vous appartiendra de vérifier l'existence de cette
liste dans les entreprises employant des salariés sous contrat de travail à
durée déterminée, ou des intérimaires, en appelant, si nécessaire, l'attention
du chef d'établissement sur sa responsabilité en cas d'accident du travail ou
de maladie professionnelle, s'il apparaissait qu'il n'a pas, comme il doit le
faire, établi cette liste ou si elle se révélait par trop insuffisante.
4.1.2.2La formation renforcée à la
sécurité
Les salariés
titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les intérimaires
bénéficient du droit commun en matière de formation à la sécurité.
Le chef d'établissement doit donc organiser pour
chaque travailleur qu'il embauche une formation pratique et appropriée en
matière de sécurité.
Les nouvelles dispositions prévoient cependant que
pour les salariés précaires affectés à l'un des postes de travail figurant sur
la liste définie au point précédent, la formation à la sécurité doit être
renforcée.
Cela doit s'entendre, d'une part, comme la nécessité
absolue d'une réelle formation dont le programme et les modalités, notamment la
durée, sont soumis pour avis au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions
de travail et au médecin du travail, d'autre part, comme contenant des
informations complètes sur les risques du poste de travail mais aussi
éventuellement de l'environnement de travail pour la santé et la sécurité du
travailleur.
Il est donc important que cette formation comprenne
des informations sur les risques liés à la circulation dans les zones où le
salarié est appelé à circuler (zones dangereuses, circulations d'engins...),
sur les risques à long terme des produits utilisés, etc.
D'une manière générale, l'accueil et l'information des
salariés sous contrat de travail à durée déterminée et des intérimaires doivent
être adaptés aux problèmes spécifiques en matière de sécurité à la fois du
poste de travail auquel ils sont affectés mais aussi de la particularité de
leur contrat de travail. A cet égard, il importe de veiller tout
particulièrement à ce que l'encadrement de ce type de salariés soit suffisant
au regard des risques liés aux tâches qui leur sont confiées.
4.1.3Les droits collectifs
4.1.3.1Le calcul des effectifs
Pour ce qui
concerne l'exercice du droit syndical et la mise en place des institutions
représentatives du personnel (délégués du personnel, comité d'entreprise,
comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail), les salariés
embauchés par contrat de travail à durée déterminée et les intérimaires, dans
l'entreprise utilisatrice, sont pris en compte dans le calcul des effectifs au
prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des douze mois
précédents, sauf lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de
travail est suspendu, auquel cas ils sont exclus du décompte des effectifs.
4.1.3.2L'action en justice des
syndicats
Les
organisations syndicales représentatives peuvent exercer en justice toutes
actions civiles et pénales en faveur des salariés embauchés par contrat de
travail à durée déterminée et des intérimaires dès lors que ceux-ci en ont été
avertis par lettre recommandée avec accusé de réception et ne s'y sont pas
opposés dans un délai de quinze jours. Ces salariés peuvent toujours intervenir
à l'instance engagée par le syndicat et y mettre un terme à tout moment.
La lettre adressée au salarié doit comporter les
mentions suivantes : la nature et l'objet de l'action envisagée par
l'organisation syndicale, la portée de l'acceptation pour le salarié
(l'organisation syndicale conduira l'action et pourra exercer les voies de
recours), la possibilité qu'aura à tout moment le salarié d'intervenir à
l'instance, et de mettre éventuellement un terme à l'action. Elle doit
également préciser que le salarié a quinze jours pour faire connaître à
l'organisation syndicale son opposition à cette action, à compter de la date à
laquelle il a connaissance de la lettre (signature de l'accusé de réception).
Ce n'est que passé ce délai que l'acceptation tacite du salarié est acquise.
4.1.3.3L'information périodique du
comité d'entreprise
Le contenu
des informations communiquées au comité d'entreprise sur la situation de
l'emploi a été précisé et complété (art. L 432-4-1) :
·
- chaque
trimestre dans les entreprises d'au moins trois cents salariés, chaque semestre
dans les autres, le chef d'entreprise remet au comité des documents précis
retraçant, mois par mois, l'évolution des effectifs et de la qualification des
salariés par sexe en faisant apparaître pour ces catégories la nature des
contrats :
o - contrat à durée indéterminée
;
o - contrat à durée déterminée ;
o - contrat de travail temporaire
;
o - salariés appartenant à une
entreprise extérieure ;
·
- le
chef d'entreprise est tenu de communiquer :
o - le nombre de journées de
travail effectuées par les salariés sous contrat à durée déterminée et sous
contrat de travail temporaire ; à cet égard, les journées de travail effectuées
doivent être entendues comme des jours de travail effectif et une proratisation
doit être opérée pour les salariés à temps partiel ;
o - le nombre de contrats de
retour à l'emploi et de contrats de stage d'initiation à la vie professionnelle
;
·
- il
indique par ailleurs les motifs l'ayant amené à recourir aux salariés sous
contrat à durée déterminée, aux intérimaires et aux salariés appartenant à une
entreprise extérieure ;
·
- le
comité peut prendre connaissance des contrats passés avec les entreprises de
travail temporaire pour la mise à disposition des travailleurs temporaires.
Etant donné l'ensemble des informations dont il
dispose, le comité d'entreprise a désormais la possibilité de contrôler les
recours aux contrats précaires et de comparer leur importance par rapport aux
contrats à durée indéterminée.
Enfin, l'article L 432-4-1 met en place une sorte de
dispositif d'alerte. Si entre deux communications trimestrielles ou
semestrielles, le nombre des salariés sous contrat à durée déterminée ou sous
contrat de travail temporaire connaît un accroissement important, à la demande
de la majorité des membres du comité, l'examen de cette question est inscrit de
plein droit à l'ordre du jour de la prochaine réunion ordinaire du comité
d'entreprise. Lors de cette réunion le chef d'entreprise est tenu de
communiquer au comité d'entreprise des informations précises : le nombre de
salariés sous contrat à durée déterminée et sous contrat de travail temporaire,
les motifs l'ayant amené à y recourir, le nombre de journées de travail
effectuées par les intéressés.
4.1.3.4La négociation annuelle
obligatoire d'entreprise
Lors de la
négociation annuelle obligatoire d'entreprise sur les salaires et le temps de
travail entre l'employeur et les organisations syndicales, les parties doivent
examiner l'évolution de l'emploi dans l'entreprise, et notamment du nombre des
contrats à durée déterminée, des contrats de mission et du nombre des journées
de travail effectuées par les intéressés, ainsi que des prévisions annuelles ou
pluriannuelles d'emploi établies dans l'entreprise.
4.2Les dispositions spécifiques aux
salariés embauchés sous contrat à durée déterminée
4.2.1La période d'essai - Le
principe
Le contrat
de travail à durée déterminée peut comporter une période d'essai qui ne peut
excéder une durée calculée à raison d'un jour par semaine, dans la limite de
deux semaines lorsque la durée initialement prévue du contrat est au plus égale
à six mois et d'un mois lorsque cette durée est supérieure à six mois.
Plusieurs points sont à préciser :
·
- la
durée de la période d'essai exprimée en jours doit s'entendre comme étant
déterminée en jours ouvrés, c'est-à-dire en jours travaillés, l'essai ne
présentant d'utilité que si un travail est effectué ;
·
- la
semaine doit se comprendre comme la semaine civile ;
Exemple : ainsi, pour ce qui concerne la durée maximale de la
période d'essai, lorsque le contrat de travail est conclu pour onze semaines,
le nombre théorique de jours d'essai est de onze ; mais la durée maximale
réelle de l'essai sera de dix jours si le salarié travaille cinq jours par
semaine et de onze jours s'il travaille six jours par semaine ;
·
- lorsque
le contrat est conclu de date à date, le calcul doit être effectué sur la base
du nombre total de semaines prévues, sinon il est fait en fonction du nombre de
semaines que comporte la durée minimale du contrat ;
·
- les
dispositions conventionnelles ou les usages en la matière ne sont applicables
que si la durée de l'essai qu'ils prévoient est inférieure à la durée maximale
fixée par la loi.
L'exception - La durée de la période d'essai des salariés
titulaires d'un contrat emploi-solidarité, tel qu'il est défini aux articles L
322-4-7 et suivants du Code du travail, est d'un mois.
Une durée moindre peut cependant être prévue par le
contrat ou par des dispositions conventionnelles relatives aux bénéficiaires de
contrats emploi-solidarité.
4.2.2.L'indemnité de fin de contrat
à durée déterminée
L'article L
122-3-4 du Code du travail ouvre droit, pour le salarié, au bénéfice d'une
indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation et qualifiée d'«
indemnité de fin de contrat » par l'accord du 24 mars 1990.
Toutefois, cette indemnité n'est pas due, sauf
dispositions conventionnelles plus favorables, lorsque le contrat de travail à
durée déterminée est conclu dans les hypothèses suivantes :
·
- emplois
à caractère saisonnier ;
·
- emplois
pour lesquels dans certains secteurs d'activité, il est d'usage constant de ne
pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée ;
·
- contrats
conclus dans le cadre des mesures pour l'emploi ou pour permettre à leur
titulaire de bénéficier d'un complément de formation professionnelle.
L'indemnité de fin de contrat n'est pas due non plus
pour les contrats conclus avec des jeunes pour une période comprise dans leurs
vacances scolaires ou universitaires, quels que soient les motifs qui peuvent
présider à leur conclusion.
Sont ainsi visés, notamment, les mineurs de plus de
quatorze ans qui, en application de l'article L 211-1 du Code du travail,
peuvent effectuer un travail pendant leurs vacances scolaires, à condition
qu'il leur soit assuré un repos effectif d'une durée au moins égale à la moitié
de la durée desdites vacances.
Par ailleurs, le versement de l'indemnité de fin de
contrat est écarté dans les situations suivantes :
·
- lorsque,
à l'issue du contrat de travail à durée déterminée, les relations
contractuelles de travail se poursuivent par un contrat de travail à durée
indéterminée ;
·
- en
cas de refus par le salarié, à l'issue de son contrat de travail à durée
déterminée, d'accepter la conclusion d'un contrat de travail à durée
indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d'une
rémunération au moins équivalente ;
·
- en
cas de rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée due à
l'initiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeure ; que
cette rupture anticipée intervienne pendant la durée initiale du contrat ou
ultérieurement, par exemple, pendant la période de renouvellement.
Lorsqu'elle est due, cette indemnité, qui a la nature
juridique d'un salaire, s'ajoute à la rémunération totale brute due au salarié
(primes et accessoires divers compris). Elle ne saurait donc être prise en
compte pour comparer le montant de la rémunération due à un salarié embauché
par contrat de travail à durée déterminée avec celle d'un salarié titulaire
d'un contrat de travail à durée indéterminée dans le cadre de l'application du
principe d'égalité de rémunération posé par l'article L 122-3-3 (2e
alinéa) du Code du travail.
L'indemnité doit être versée à l'issue du contrat en
même temps que le dernier salaire et doit figurer sur le bulletin de salaire
correspondant.
A cet égard, il est précisé que dans le cas où un
nouveau contrat de travail à durée déterminée a pu être légalement conclu à
l'issue d'un premier contrat, l'indemnité afférente au contrat initial doit,
lorsqu'elle est due, être versée à l'issue de ce contrat.
Le taux de cette indemnité qui est fixé par voie de
convention ou accord collectif de travail est égal à 6 % de la rémunération
totale brute en application de l'accord du 24 mars 1990. Ce nouveau taux
s'applique dans les conditions qui vous ont été précisées par la
lettre-circulaire DRT n° 15/90 en date du 27 juillet 1990.
4.2.3Les indemnités de congé
Au même
titre qu'un salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, le
salarié lié par un contrat de travail à durée déterminée a droit à un congé
annuel dans les conditions prévues aux sections II et III du chapitre III du titre
II du livre II du Code du travail.
Toutefois, par dérogation aux dispositions de
l'article L 223-2 du Code du travail, le salarié embauché par contrat de
travail à durée déterminée a droit à une indemnité compensatrice de congés
payés au titre du travail effectivement accompli durant ce contrat, qu'elle
qu'ait été sa durée, dès lors que le régime des congés applicable dans
l'entreprise qui l'emploie ne lui permet pas une prise effective de ceux-ci.
Le travail effectivement accompli dans le cadre du
contrat à durée déterminée est entendu au sens de l'article L 223-4 du Code du
travail.
Le montant de cette indemnité compensatrice de congés
payés, calculé en fonction de la durée du contrat, ne peut être inférieur au
dixième de la rémunération totale brute due au salarié laquelle comprend
l'indemnité de fin de contrat.
Elle est versée lors de la survenance du terme du
contrat de travail à durée déterminée, sauf si les relations contractuelles se
poursuivent par un contrat de travail à durée indéterminée.
4.2.4Le paiement des jours fériés
Tout salarié
titulaire d'un contrat de travail à durée déterminée doit bénéficier du
paiement des jours fériés chômés dès lors que les autres salariés de
l'entreprise en bénéficient (en ce sens Cass. crim. 14 mai 1985, Peyrouse et
Vivacoop), à moins que le bénéfice de cet avantage ne soit subordonné à des
conditions d'ancienneté qu'il ne remplit pas.
4.3Les dispositions spécifiques aux
intérimaires
4.3.1La période d'essai
Le contrat
de travail temporaire peut comporter une période d'essai dont la durée est
fixée par voie de convention ou accord professionnel de branche étendu.
A défaut de convention ou d'accord, le Code du travail
dans son article L 124-4-1 dispose que la période d'essai ne peut excéder les
durées suivantes :
·
- deux
jours, lorsque le contrat a une durée inférieure ou égale à un mois ;
·
- trois
jours, si le contrat est conclu pour une durée comprise entre un et deux mois ;
·
- cinq
jours, si la durée du contrat est supérieure à deux mois.
En raison de la brièveté de la période d'essai, il
convient d'admettre que les jours d'essai se comptent en jours ouvrés,
c'est-à-dire en jours effectivement travaillés (en ce sens Cass. soc. 25
janvier 1989, Majetu c/ Agence RMO).
Par ailleurs, lorsqu'un contrat de travail temporaire
est conclu sans terme précis, la période d'essai doit être calculée sur la
durée minimale fixée dans le contrat.
La rémunération versée pendant cette période ne peut
être inférieure à celle qui est prévue pour la mission.
4.3.2L'indemnité de fin de mission
L'article L
124-4-4 du Code du travail ouvre droit pour l'intérimaire au bénéfice d'une
indemnité destinée à compenser la précarité de sa situation et qualifiée d'«
indemnité de fin de mission » par l'accord du 24 mars 1990.
L'indemnité doit être versée par l'entreprise de
travail temporaire à l'issue de la mission en même temps que le salaire dû au
titre de celle-ci et doit figurer sur le bulletin de salaire correspondant.
Toutefois, cette indemnité n'est pas due dans les cas
suivants :
·
- contrat
de travail temporaire conclu dans le cadre de l'article L 124-21 du Code du
travail relatif au contrat de mission formation ;
·
- conclusion
immédiate à l'issue de la mission d'un contrat de travail à durée indéterminée
avec l'utilisateur ;
·
- rupture
à l'initiative de l'intérimaire, pour faute grave de celui-ci ou en cas de
force majeure ;
·
- que
cette rupture anticipée intervienne pendant la durée initiale du contrat ou
ultérieurement, par exemple pendant la période de renouvellement.
La mission qui est interrompue par le fait de
l'utilisateur n'exonère donc pas l'entreprise de travail temporaire du paiement
de cette indemnité.
En outre, la loi prévoit qu'un accord collectif étendu
entre les organisations professionnelles d'employeurs et de salariés de la
profession du travail temporaire peut écarter le versement de l'indemnité de
fin de mission pour les contrats de travail temporaire conclus pour exécuter
des travaux à caractère saisonnier ou pour lesquels il n'est pas d'usage de
conclure des contrats de travail à durée indéterminée.
Lorsqu'elle est due, cette indemnité qui a la nature
juridique d'un salaire, s'ajoute à la rémunération totale brute due à
l'intérimaire (primes et accessoires divers compris). Elle ne saurait donc être
prise en compte pour comparer le montant de la rémunération due à un
intérimaire avec celle d'un salarié titulaire d'un contrat de travail à durée
indéterminée dans le cadre de l'application du principe d'égalité de
rémunération posé par l'article L 124-4-2 du Code du travail.
Il est précisé que dans le cas où une nouvelle mission
a pu légalement faire suite à une première mission, l'indemnité afférente à la
première mission doit être versée à l'issue de cette mission.
Le taux de cette indemnité qui est fixé par voie de
convention ou accord collectif de travail est égal à 10 % du montant de la
rémunération totale brute en application de l'accord du 24 mars 1990. Ce
nouveau taux s'applique dans les conditions qui vous ont été précisées par la
lettre-circulaire DRT n° 15/90 en date du 27 juillet 1990.
4.3.3L'indemnité compensatrice de
congés payés
A l'issue de
chaque mission, et quelle que soit la durée de celle-ci, le salarié temporaire
a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, d'un montant égal à 10 %
de la rémunération totale qui lui est due, laquelle comprend l'indemnité de fin
de mission.
Les périodes de suspension du contrat de travail pour
maternité ou adoption, pour cause d'accident du travail ou de maladie
professionnelle (dans la limite d'un an) ou du fait d'un rappel sous les
drapeaux, sont assimilées à une mission pour l'appréciation des droits de
l'intérimaire.
4.3.4Le paiement des jours fériés et
des ponts
Le paiement des jours fériés - Le paiement des jours fériés compris dans une
mission est dû au salarié temporaire, indépendamment de son ancienneté, dès
lors que les salariés de l'entreprise utilisatrice en bénéficient.
Le paiement des ponts - Si pendant une mission, une
entreprise utilisatrice accorde à ses salariés un « pont » rémunéré non
récupérable, l'intérimaire doit en bénéficier dans les mêmes conditions.
Lorsque le « pont » doit faire l'objet d'une
récupération ultérieure, mais intervenant pendant la durée de la mise à
disposition de l'intérimaire, celui-ci doit en bénéficier, et selon les mêmes
modalités.
En revanche, lorsque le « pont » qui est accordé est à
imputer sur les droits à congés payés ou fait l'objet d'une récupération se
situant en dehors de la période de mise à disposition, l'intérimaire ne peut en
principe prétendre à la rémunération de ce jour chômé, sauf lorsqu'il n'a pas
été averti par son employeur de cette interruption de travail et s'est tenu à
cette occasion à la disposition de l'entreprise utilisatrice ou lorsqu'il s'est
vu garantir par contrat un nombre d'heures de travail, le jour chômé ne pouvant
avoir pour effet de diminuer le montant de la rémunération de l'intérimaire
résultant d'un nombre d'heures de travail garanti contractuellement.
4.3.5L'indemnité pour cause
d'intempéries
Le salarié
temporaire qui est mis à la disposition d'une entreprise du bâtiment et des
travaux publics a droit à une indemnisation en cas d'arrêt de travail par suite
d'intempéries, dès lors que les salariés de cette entreprise, occupés sur le
même chantier, en bénéficient. Cette indemnité, qui n'est soumise pour le
salarié temporaire à aucune condition d'ancienneté, est versée par l'entreprise
de travail temporaire pour chaque heure perdue dans les conditions prévues aux
articles L 731-1 et suivants du Code du travail.
4.3.6L'accès aux équipements
collectifs
Les
travailleurs temporaires bénéficient des équipements collectifs de l'entreprise
utilisatrice dans les mêmes conditions que les salariés de l'utilisateur, qu'il
s'agisse des services de transport et de restauration, des douches, des
vestiaires, ou encore des installations sportives, de la bibliothèque, de la
crèche et des salles de repos lorsqu'elles existent.
Ainsi, en matière de restauration, les intérimaires
doivent bénéficier de tickets de cantine au tarif appliqué aux salariés de
l'utilisateur.
Lorsque cet accès a pour effet d'entraîner des
dépenses supplémentaires pour le comité d'entreprise, celles-ci doivent lui
être remboursées selon des modalités prévues dans le contrat de mise à
disposition.
4.3.7 L'information en matière de
sécurité en cas d'exécution de travaux urgents
Le chef
d'établissement utilisateur doit veiller à ce que l'intérimaire auquel il est
fait appel pour des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité
reçoive toutes les informations nécessaires à sa sécurité.
Si la loi nouvelle ne remet pas en cause les
dispositions actuelles du premier alinéa de l'article L 231-3-1 du Code du
travail qui a créé une exception en matière d'obligation de formation à la
sécurité pour les intérimaires auxquels il est fait appel en vue de l'exécution
de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité et déjà dotés de la
qualification nécessaire à cette intervention, elle précise cependant que cette
dispense n'exonère pas l'entreprise utilisatrice de l'obligation de fournir
l'information nécessaire sur les particularités de l'entreprise qui pourraient
avoir une incidence sur la sécurité de ces travailleurs.
4.3.8Le partage du coût de
l'accident du travail ou de la maladie professionnelle
Outre la
formation renforcée à la sécurité, l'objectif de prévention des risques
professionnels se traduit par la mise à la charge partielle de l'entreprise
utilisatrice du coût de l'accident du travail ou de la maladie professionnelle
de l'intérimaire.
L'article 40 de la loi du 12 juillet 1990 prévoit que
« pour tenir compte des risques particuliers encourus par les salariés mis à la
disposition d'utilisateurs par des entreprises de travail temporaire, le coût
de l'accident et de la maladie professionnelle... est mis pour partie à la
charge de l'entreprise utilisatrice... » ; cette disposition reprend les termes
de l'accord interprofessionnel du 24 mars 1990 (art. 18) qui précise que ce
partage du coût n'est effectif que pour les accidents ayant entraîné une
incapacité permanente égale ou supérieure à 10 % ou un décès.
Le partage du coût de l'accident du travail doit
responsabiliser l'utilisateur face à la sécurité du travail des salariés
temporaires. En effet, jusqu'ici, en cas d'accident du travail ou de maladie
professionnelle, le coût était à l'entière charge de l'entreprise de travail
temporaire, alors que l'article L 124-4-6 du Code du travail prévoit
expressément la responsabilité de l'utilisateur en matière d'hygiène et de
sécurité des intérimaires.
La mise à la charge de l'entreprise utilisatrice d'une
partie du coût de l'accident ou de la maladie professionnelle est de nature à
renforcer, par une responsabilité financière, la responsabilité légale des
entreprises utilisatrices fixée par le Code du travail. Elle devrait permettre
de mettre un terme à l'insuffisance fréquente, dans les entreprises
utilisatrices, de la réflexion sur les conditions de travail des salariés
temporaires et des mesures relatives à leur sécurité (absence de formation à la
sécurité, de mise à disposition des équipements de protection individuelle,
etc.).
La mise en oeuvre de cette nouvelle disposition est
subordonnée à l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat actuellement en
cours d'élaboration.
4.3.9Les droits collectifs
4.3.9.1Le droit syndical dans
l'entreprise de travail temporaire
Le calcul de l'effectif - Pour l'exercice du droit syndical dans l'entreprise de travail
temporaire, l'effectif est calculé en ajoutant aux salariés permanents les
intérimaires totalisant au moins trois mois de mission au cours de l'année.
L'ancienneté - L'ancienneté requise pour être désigné délégué
syndical est de six mois. Elle s'apprécie en totalisant les périodes pendant
lesquelles ces salariés ont été liés aux entreprises de travail temporaire par
des contrats de mission au cours des dix-huit mois précédant la désignation du
délégué syndical. Ce délai est réduit à six mois dans le cas de création
d'entreprise ou d'ouverture d'établissement.
Les communications syndicales - Les communications syndicales
portées sur les panneaux d'affichage des sections doivent être remises ou
envoyées aux intérimaires au moins une fois par mois.
L'exercice du mandat de délégué syndical - Le délégué syndical peut utiliser
ses heures de délégation pendant ou en dehors de ses heures de travail.
Les heures de délégation utilisées entre deux missions
sont considérées comme des heures de travail. Elles sont réputées être
rattachées, pour ce qui concerne leur rémunération et les charges sociales y
afférentes, au dernier contrat de travail avec l'entreprise de travail
temporaire au titre de laquelle il a été désigné comme délégué syndical.
4.3.9.2La représentation élue du
personnel dans l'entreprise de travail temporaire
Le calcul de l'effectif - Sont inclus dans l'effectif de l'entreprise de travail temporaire, les
travailleurs qui ont été liés à elle par des contrats de travail temporaire
pendant une durée totale d'au moins trois mois au cours de la dernière année
civile.
L'électorat et l'éligibilité Ces conditions
d'ancienneté sont fixées à :
·
- trois
mois pour l'électorat des délégués du personnel ou des membres du comité
d'entreprise (calculés sur les douze mois précédant les élections) ;
·
- six
mois pour l'éligibilité (calculés sur les dix-huit mois précédant ces mêmes
élections).
L'exercice du mandat - L'intérimaire, délégué du personnel ou membre du
comité d'entreprise peut utiliser ses heures de délégation pendant ou en dehors
de ses heures de travail.
Les heures de délégation utilisées entre deux missions
sont considérées comme des heures de travail. Elles sont réputées être
rattachées, pour ce qui concerne leur rémunération et les charges sociales y
afférentes, au dernier contrat de travail avec l'entreprise de travail temporaire
au titre de laquelle il a été élu délégué du personnel titulaire ou membre
titulaire du comité d'entreprise.
Par ailleurs, et pendant la durée de leur mission, les
salariés intérimaires peuvent faire présenter par les délégués du personnel de
l'entreprise utilisatrice leurs réclamations individuelles et collectives
concernant leur rémunération, les conditions d'exécution du travail, les moyens
de transport collectifs et le bénéfice des installations collectives.
5Les sanctions civiles et pénales
relatives au contrat de travail à durée déterminée et au travail temporaire
L'inobservation
de certaines règles régissant le contrat de travail à durée déterminée et le
travail temporaire peut être doublement sanctionnée :
·
- d'une
part, sur le plan civil le contrat de travail à durée déterminée ou le contrat
de travail temporaire qui est irrégulier peut être requalifié en contrat de
travail à durée indéterminée ;
·
- d'autre
part, sur le plan pénal l'employeur qui méconnaît certaines des dispositions
relatives à ces formes de travail s'expose à des peines d'amendes voire
d'emprisonnement.
5.1Les sanctions civiles
5.1.1Les cas de requalification du
contrat de travail à durée déterminée
5.1.1.1La poursuite de la relation
contractuelle de travail après l'échéance du terme
Lorsqu'à
l'issue d'un contrat de travail à durée déterminée, l'entreprise continue à
faire travailler un salarié sans avoir conclu avec lui un nouveau contrat de
travail, ce contrat devient à durée indéterminée (art. L 122-3-10, alinéa 1er).
5.1.1.2Le recours irrégulier au
contrat de travail à durée déterminée
A défaut
d'être établi par écrit et de comporter l'indication précise de son motif, un
contrat de travail conclu pour une durée déterminée est réputé à durée
indéterminée.
Par ailleurs, lorsqu'une entreprise embauche un
salarié par contrat de travail à durée déterminée en méconnaissance des
dispositions relatives aux cas de recours, aux règles sur les durées, les
interdictions et le délai de carence, le contrat conclu est réputé à durée
indéterminée (art. L 122-3-13, alinéa 1 er ).
5.1.2Les cas de requalification du
contrat de travail temporaire
5.1.2.1L'occupation irrégulière d'un
intérimaire à l'issue de sa mission (art. L 124-7, alinéa 1er)
Lorsqu'à l'expiration
de sa mission, l'intérimaire continue à travailler dans l'entreprise
utilisatrice, sans que cette dernière ait conclu un contrat de travail avec lui
ou un contrat de mise à disposition avec une entreprise de travail temporaire,
il est réputé lié à l'utilisateur par un contrat de travail à durée
indéterminée.
5.1.2.2Le recours irrégulier à un
intérimaire
Dans le cas
où l'entreprise utilisatrice recourt à un intérimaire en violation caractérisée
des dispositions relatives au cas de recours, aux durées des missions, aux
interdictions et à l'aménagement du terme, cet intérimaire peut faire valoir
auprès de l'entreprise utilisatrice les droits afférant à un contrat de travail
à durée indéterminée.
5.1.3La procédure
Lorsqu'un
conseil de prud'hommes est saisi par un salarié d'une demande de
requalification d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de
travail temporaire en contrat de travail à durée indéterminée, le différend est
porté directement devant le bureau de jugement qui dispose d'un mois, à compter
de sa saisine, pour statuer au fond.
Le jugement prud'homal est exécutoire de droit à titre
provisoire.
Par ailleurs lorsque le salarié obtient gain de cause,
le tribunal doit lui accorder, à la charge de l'employeur, ou de l'utilisateur
si le salarié est un intérimaire, une indemnité au moins égale à un mois de
salaire, à laquelle s'ajoute éventuellement les indemnités liées à la
résiliation d'un contrat de travail à durée indéterminée.
5.2Les sanctions pénales
L'une des
innovations de la loi du 12 juillet 1990 réside dans l'extension au contrat de
travail à durée déterminée des sanctions pénales qui existaient déjà pour
l'intérim et dont l'absence rendait difficile le contrôle de la réglementation.
6Dispositions transitoires et modalités
de suivi de l'application des nouvelles règles
6.1Dispositions transitoires
Aux termes
de l'article 43 de la loi du 12 juillet 1990, ses dispositions s'appliquent aux
contrats conclus après son entrée en vigueur.
Il en résulte que seuls les contrats conclus après le
16 juillet 1990 sont soumis aux nouvelles dispositions légales.
Les renouvellements de contrats conclus avant le 16
juillet 1990 restent donc régis quant à leur nombre (deux renouvellements pour
le contrat à durée déterminée, un seul pour le contrat de travail temporaire)
et à leur durée (la durée du renouvellement ne peut pas excéder la durée
initiale du contrat) par les anciens articles L 122-1 et L 124-2 du Code du
travail.
En revanche, l'article 48 de l'accord national
interprofessionnel du 24 mars 1990 prévoit qu'il est applicable aux contrats
conclus ou renouvelés après la date de son entrée en application.
Il en résulte que les dispositions de caractère
conventionnel sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés après le 1
er novembre 1990.
Il en est ainsi notamment des taux des indemnités de
fin de contrat et de fin de mission qui sont applicables aux contrats conclus
ou renouvelés après le 1er novembre 1990 ainsi que cela a été
indiqué par la lettre-circulaire DRT n° 15/90 du 27 juillet 1990.
6.2Modalités de suivi de
l'application des nouvelles règles
L'article 42
de la loi n° 90-613 du 12 juillet 1990 favorisant la stabilité de l'emploi par
l'adaptation du régime des contrats précaires fait obligation au Gouvernement
de déposer au Parlement, avant le 31 décembre 1991, un rapport sur l'évolution
du volume et des conditions du recours aux formes de travail précaire qui doit
permettre d'apprécier les résultats de l'application des dispositions de la loi
au regard de ses objectifs.
Afin de me permettre d'élaborer ce rapport, vous
voudrez bien m'adresser, au plus tard le 15 janvier 1991, un premier compte
rendu au niveau de chaque région sur les conditions d'application de la loi
précitée, qui se substituera à la rubrique contrat à durée déterminée-intérim
des aperçus trimestriels régionaux.
Un second devra m'être adressé pour le 15 mai 1991 et
un troisième pour le 1 er octobre 1991.
Ces comptes rendus devront notamment préciser :
·
- le
nombre de contrôles effectués en ce qui concerne le recours à l'intérim et au
contrat de travail à durée déterminée ;
·
- les
infractions à la législation relevées, en joignant un état des procès-verbaux
dressés tant en matière de contrat de travail à durée déterminée qu'en matière
de travail temporaire ;
·
- les
difficultés d'application de la loi nouvelle en ce qui concerne, notamment, les
cas de recours, la durée des contrats, leur établissement et le statut des
salariés concernés ;
·
- le
nombre des listes de postes de travail présentant des risques particuliers
établies dans les entreprises employant des intérimaires ou des salariés
titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les types de postes de
travail y figurant, les modalités de leur établissement (consultation du comité
d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, du médecin du travail) et
les modalités pratiques de la formation renforcée à la sécurité ;
·
- l'impact
de la nouvelle législation sur le recours par les entreprises à ces formes
d'emploi.
